(2015)谢某建与谢某债权债务转让合同纠纷案 代理意见(申请再审)

作者:vants 发布于:2018-1-19 13:17 Friday 分类:代理词写作每年都有进步

尊敬的审判长、审判员:

安徽力澜律师事务所接受谢某建的委托,指派我们担任其与谢某债权债务转让合同纠纷案再审程序代理人。现在,结合庭审情况发表代理意见如下:

一、原判决认定谢某建向谢某义借款20万元并约定月息2000元的基本事实缺乏证据证明

() 原告提交的部分证据,不能作为证据使用

1. 原告提交的证据23456由于不符合相关规定,不能作为证据使用

原告提交的上述证据均为谢某代理人于开庭前对相关证人所作的调查笔录,其本身并不是法定证据的一种,或者,至多可以认为是证人证言。根据《民事诉讼法》第七十三条规定,无正当事由证人应当出庭作证,本案第一次审理时,全部证人均在场旁听,却未出庭作证,显然不符合规定,原告提交的前述调查笔录,不符合证据的法定要求,不能作为证据使用。

由于原告申请的证人完整旁听了案件的第一次审理,重审时,相关证人虽然出庭,但其因违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十八条,证人不得旁听法庭审理的相关规定,本身已不具备出庭作证的资格,相关证人证言不应当作为证据采用。

此外,通过重审庭审笔录可知,相关证人在出庭作证时,采取的是原告代理人宣读调查笔录让证人确认的方式进行,该方式诱导性太强,显然不妥,相关证人证言不应当作为证据采用。

2. 原告提交的证据1213不能作为证据使用

证据1213是原一审审判员对案外人的问话笔录,而根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十五条、第十六条规定可知,法院调查收集证据是要符合严格条件的,本案并不符合相关规定。原告提交的前述证据或许能够证明原一审审判员对案件进行了不适当的干预,其本身却恰恰不能当作证据使用。

3. 原告提交的证据14不能作为证据使用

证据14是原一审庭审笔录,本案经上诉后,发回重审。发回重审本身即是对原一审的否定,依法需要重新组成合议庭重新审理。重新审理却拿原一审的笔录作为证据使用,于理不通,于法无据。

4. 原告提交的证据11,模糊不清,疑点重重,且无其他证据相佐证,不应认定其证明力

证据11是录音证据,由于该录音无原件核对,本身模糊不清,每个人的身份尚不能确定,其内容也是疑点重重,不能清晰听到谢某建与谢某义或谢某之间借款的事实经过,且无其他证据相佐证,显然不能据此认定谢某建借了谢某义20万元。

() 即便原告提供的证据均能作为证据使用,亦不能证明原审认定的案件基本事实

1. 本案中,无任何证据证明谢某义向谢某建实际提供了20万元借款

首先,纵观原告提供的全部14份证据,无一份证据是用以直接或间接证明谢某义向谢某建实际提供了借款的,即原告本身未提供任何证据证明谢某义向谢某建实际提供借款的证据。

再者,根据原告提供的谢某义的调查笔录可知:1)谢某义是将20万元交给了谢某,并没有交给谢某建;2)就借款一事,谢某义与谢某建之间无任何沟通,谢某建并未指示谢某义将借款交给谢某。

以上,足以认定谢某义并未向谢某建提供任何贷款,谢某义与谢某建之间不存在任何借贷关系。

2.本案中,亦无任何证据证明谢某建与谢某之间存在20万元的借贷关系

由原审可知,谢某将其与谢某建之间的经济往来全部记录在向法院提交的账本上(原告提供的证据10),而通过该账本可知:1)谢某一直欠付谢某建豆款,谢某建向其借款,不合情理;2)谢某向谢某建每支付一笔钱,均在其欠款中作相应扣减,无一例外,可见不存在借款;3)其中记录的“扣孙杰2000元”内容真假且不论,但绝不是利息,因谢辉称谢宏建于528日收到全部20万元借款,按照月息1分计,717日利息应为3000余元,而非2000元。

以上,可以认定谢某与谢某建之间亦不存在任何借贷关系。

3. 通过原告提供的全部证据,大致可以认定本案的基本事实如下

由原告提交的证据10,即谢辉的出账记录可知,2011517日时候原告欠谢某建黄豆款27万余元,谢某建催要欠款,谢某无钱,便说向谢某义借款,谢宏建表示同意,之后谢某向谢某义借款(谢某义在调查笔录中称谢某18号要10万元,可以印证)。谢某从谢某义处借到钱后,自己使用(出账记录载明谢某在521528日之间未向谢某建支付一分钱可以印证)。之后,谢某陆续付款给谢某建,谢某建均按照黄豆款记账,双方对黄豆款结算基本一致。现在出现纠纷,只因谢某主张其支付给谢某建的款项中有20万元是借款,应当由谢某建返还。而至于黄豆款,因为双方已经结算,并且在原告起诉本案之前已经诉讼,只能按照判决书中载明的数额计算。申请人认为被申请人已经缺乏最基本的诚信。

二、原判决适用法律确有错误

通过前面的分析,本案中谢某义与谢某建之间不存在借贷关系,原判决适用《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十条债权债务转让相关条款,缺乏事实基础,适用法律确有错误。

三、本案应当再审

据前所述,本案原判决认定的基本事实缺乏证据证明,其结果是认定事实错误,适用法律错误,造成了错误判决,使得申请人无故背负了20万元的债务,对申请人极为不公。根据《民事诉讼法》第二百条第(二)、(六)项规定,本案应当再审。

 

         安徽力澜律师事务所

                                                      张志宏 律师

                                              二〇一五年七月十四日

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