安徽力澜律师事务所接受原告李某的委托，指派本所律师张志宏代理其与被告安徽PAX物流股份有限公司（以下简称PAX公司）、杨某平公路货物运输合同纠纷一案。通过法庭调查、举证、质证，本案事实已经明了。下面，代理人根据本案的事实，并依据相关的法律发表如下代理词，供合议庭参考，望予采纳。

一、本案被告PAX公司欠付原告运输款、保证金合计1542955.86元，事实清楚，应予确认

原告提交的证据《欠条》中明确写明“经核算今欠到李某2015年在JH冰箱厂运费及保证金合计伍佰贰拾陆万元整”；原告提交的证据《运输协议》中载明：1.原告从被告PAX公司手中转包的运输线路为“JH电器”“合肥至广东线路的运输计划”（一、运输任务），JH电器即欠条中的JH冰箱厂；2.壹佰万元作为“违约保证金”（三、1）；3.结算周期为三个月（四、1.运价）。

可见原告提交的两份证据从欠款性质、金额、主体等方面均能一一对应，该两份证据应予采信。原告庭后提交的货运单据，也能证明运输协议实际履行；加之另案即原告与案外人应虹执行异议案件（由长丰县人民法院一审，后经过上诉、再审、抗诉等程序）中，被告PAX公司对于欠款事实和欠条的真实性始终予以认可；对于原告诉请所称的欠款事实应予认定。

至于欠款金额，原告秉持诚信为本的原则起诉时已据实扣减已获清偿的部分。根据举证规则，原告已经完成被告欠付债务的证明，若被告不认可原告起诉的金额，应提供有关清偿的证据证明，而本案被告并未提交任何清偿证据。

综上，对于被告欠付原告款项1542955.86元的案件基本事实应予认定。

二、被告杨某平应在其违法减资的范围内向原告承担补充赔偿责任

1. 原告是被告PAX公司的债权人，与PAX公司之间属于公司外部关系，对于公司股东的认定应秉持公示主义、外观主义原则，以工商登记公示的信息为准

公示主义、外观主义是商事审判活动中应当遵循的基本原则，同时《民法总则》第六十五条规定，法人的实际情况与登记的事项不一致的，不得对抗善意相对人。可见，对于审理公司外部纠纷案件时，应公示主义、外观主义，对于股东的认定应当以法律行为或事实发生时，工商登记的公示信息为准。

而根据工商登记可知，被告杨某平于2015年7月2日认缴出资1200万元，以增资方式成为PAX公司股东；PAX公司于2015年12月23日减资1200万元，被告杨某平退出PAX公司。

则根据上述原则，被告杨某平应当按照工商登记公示的信息依法向原告承担相应的股东责任。

2. 被告PAX公司减资时，明知案涉债权的存在，却未依法通知原告，减资股东杨某平应在其减资范围内对公司债务向原告承担补充赔偿责任

《中华人民共和国公司法》第一百七十七条规定，公司需要减少注册资本时，必须编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出减少注册资本决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上公告……。

最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第十四条规定，公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任……，人民法院应予支持；

减资行为虽不属于抽逃出资，但因公司资产减少降低了公司承担责任能力，直接影响到债权人利益，是故法律对公司减少注册资本规定了严格的法律程序。股东违反法定的减资程序，应认定为名为出资，实为抽逃出资性质，违法减资股东应在其违法减资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。否则，违法者获利，将严重损害法律价值。

三、判决杨某平股东资格自始无效的（2016）皖0121民初3434号民事判决书不能成为被告杨某平免责的依据

1. 该3434号民事判决书的判决本身并不正确

该判决不正确之处在于：

    (1) 判决缺少法律依据。公司法司法解释三第二十二条规定，当事人向人民法院起诉请求确认其股东资格的，应当以公司为被告，与案件争议股权有利害关系的人作为第三人参加诉讼。根据该规定，当事人请求确认其股东资格，应当是当事人积极地向人民法院提起诉讼，请求确认其股东身份，而非请求人民法院确认其非公司股东。且工商行政管理机关登记的公司股东信息具有较强的公示力，否定当事人的股东资格，涉及公司债权人、合伙人、投资人等利害关系人的债权保护问题，不宜以司法裁判方式进行认定。[1]

(2) 诉讼主体不适格。依法股东资格确认之诉应由资格待确认的股东提起，以公司为被告，而该3434号案件却是由公司提起，以实际并未提出异议的股东为被告。而公司在该诉讼中并无任何诉的利益，且依法确认股东身份本来便是公司的权利与义务，司法无需介入，公司对股东提起资格确认之诉显然有悖于法，主体不适格。

(3) 引用的《公司章程》错误。该3434号案件判决书中载明“公司章程第十条明确规定公司增减注册资本必须召开股东大会并作出决议”，根据PAX公司工商登记档案可知，此处引用的是“合肥市长丰县平安运输有限公司”章程，是老章程。实际上，PAX公司在2014年5月通过了新章程，根据新章程第十九条，公司增资可采用多种方式，经股东大会作出决议即可。另指出重要的一点，不论根据老章程（第十六条）还是新章程（第六十八条），股东大会特别决议经“出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过”。

(3) 判决理由难以成立。该3434号案件已经查明：《章程修正案》上的“杨某平”、“张L”均由本人所签；杨某平增资入股时，张L持有公司87.46%股份，张M持有公司12.53%股份。另根据PAX公司的《公司章程》可知在此情形之下，足以认定杨某平增资入股是真实意思，且实质上已经取得了持有目标公司87.46%股份的绝对控制股东的同意，杨某平即便增资程序有瑕疵，也只是微小瑕疵，其股东身份不应被否认。

2. 该3434号案件的诉讼动机明显具有恶意逃避债务的意图，且不排除虚假诉讼的可能

该3434号案件立案于2016年10月10日。本案原告曾于2016年6月30日起诉PAX公司、杨某平要求清偿债务。可见PAX公司起诉在本案原告起诉之后。PAX公司彼时本已无力清偿公司债务，却主动起诉股东要求确认其不是股东，起诉减少公司对杨某平的认缴出资债权，此明显于公司不利，有违常理。其根本动机显而易见，即为帮助杨某平脱逃出资义务。

另据本案原告所知，张M、张L是姐弟关系，则张L代张M签名完全有可能是取得了张M的同意，该3434号案件庭审时，张L不出庭却提交一份对自己不利的情况说明，种种迹象表明该3434号案件并非正常诉讼案件，不排除虚假诉讼的可能。

3. 贵院曾以该3434号判决处理的是公司内部关系，与本案原告李某之间不存在利害关系为由，驳回本案原告针对该判决提起的第三人撤销之诉，则应当一以贯之，不能以该判决作为对原告不利的证据，否则必定损害原告利益，与之前的裁判相悖。

四、撤销变更登记决定不能成为杨某平免除股东补充赔偿责任的理由

1. 该撤销决定适用法律错误，实质违法

《企业登记程序规定》第十七条第二款确实规定，被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得登记的，应当予以撤销。但需要提请注意的是，该第十七条规定在第四章撤销和吊销的注销登记，其针对的是带有许可性质的登记事项，此从完整法条可以看出，该法条第一款所列举的情形均为“准予登记决定的”。

第十七条 有下列情形之一的，企业登记机关或者其上级机关根据利害关系人的请求或者依据职权，可以撤销登记：  

（一）滥用职权、玩忽职守作出准予登记决定的；  

（二）超越法定职权作出准予登记决定的；  

（三）对不具备申请资格或者不符合法定条件的申请人作出准予登记决定的；  

（四）依法可以撤销作出准予登记决定的其他情形。  

被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得登记的，应当予以撤销。  

依照前两款规定撤销登记，可能对公共利益造成重大损害的，不予撤销，应当责令改正或者予以纠正。

而增资、减资是公司自治行为，属于备案登记事项，并非行政许可事项，无从撤销。本案判决不应受该实质违法的行政决定左右。

2. 公示是客观事实，事后的撤销决定不能消除曾经一度存在的客观事实，且该撤销决定发生于2017年5月24日，晚于本案债权发生时间，决不能产生对善意第三人不利的朔及力，否则公示制度的价值将荡然无存！因此本案判断杨某平是否承担责任，应以原告债权发生时的工商登记公示信息为依据。

3. 被告杨某平在《公司债务清偿或债务担保情况说明》中明确“如因本公司（PAX）本次减资而导致债权人经济上的损失，由本公司及公司的全体股东共同承担”，杨某平本人签名。此等事实也是客观存在，事后的撤销决定亦不能撤销该情况说明。

4. 该撤销决定的重要依据是3434号判决书，而该3434号判决书本身并不正确，则此撤销决定自然难言正确。

以上，本案判决不应受该撤销决定书左右。

综上所述，被告PAX公司欠付原告运输款1542955.86元、被告杨某平为逃避债务违法减资，事实清楚，足以认定。原告的各项诉请，均于法有据，望贵院依法支持！

安徽力澜律师事务所

                                           张志宏  律师

                                    二〇二〇年三月二十九日

安徽力澜律师事务所接受原告安徽CF汽车有限公司（简称“CF公司”）的委托，指派本所律师张志宏代理本案。通过法庭调查、举证、质证，本案事实已经明了。下面，代理人根据本案的事实，并依据相关的法律发表如下代理词，供合议庭参考，望予采纳。

一、被诉《行政处罚决定书》、《行政复议决定书》适用法律错误，本案原告将场地出租给第三人开办驾校不属于《中华人民共和国土地管理法》第八十条规定的“不按照批准的用途使用国有土地的”情形，理由如下：

1.在建设用地上建设驾校训练场地完全符合《中华人民共和国土地管理法》关于土地用途的规定，并不违法

《中华人民共和国土地管理法》第四条规定，国家实行土地用途管制制度。国家编制土地利用总体规划，规定土地用途，将土地分为农用地、建设用地和未利用地。……建设用地是指建造建筑物、构筑物的土地，包括城乡住宅和公共设施用地、工矿用地、交通水利设施用地、旅游用地、军事设施用地等；……使用土地的单位和个人必须严格按照土地利用总体规划确定的用途使用土地。

本案中，原告受让的土地，其规划用途毫无疑问属于建设用地。原告将其出租给第三人开办驾校，用于建设驾校训练场地，显然不是将建设用地用作农用地，也绝非未利用地，而是用于建造建筑物、构筑物，属于按照总体规划确定的用途使用土地。

最后，需要指出的是，原告用地符合总体规划为两被告所确认，在被诉《行政处罚决定书》第1页倒数第5、6行明确载明：该宗用地符合《SX寿西湖农场土地利用总体规划》（2006-2020年）；被告提供的卷宗第55页是为被告SX国土资源局对天宇驾校用地符合规划的书面确认。此也证明，原告用地并未违反土地利用总体规划，并不违法。

2.被诉《行政处罚决定书》、《行政复议决定书》依据《城市用地分类与规划建设用地标准》（GB50137-2011）判断原告“改变土地批准用途”，于法无据，于理不通

首先，《中华人民共和国土地管理法》中已经对土地用途作出了了明确的分类及定义，被告引用GB50137-2011毫无必要。

其次，《中华人民共和国土地管理法》中并没有任何条文授权其他任何部门对本法中的“土地用途”作进一步划分、解释，被告引用GB50137-2011毫无依据。

最后，GB50137-2011是由住房和城乡建设部主编、批准的国家标准，主要适用于城市（镇）总体规划的制定，而与土地法律状态毫无关联，被告却引用该标准判断土地用途是否合法，属于标准使用目的、方式错误，逻辑不通。

二、原告是否按照《国有建设土地使用权转让合同》约定的用途使用土地，仅关系到原告是否违约，而无关于原告是否违法

本案中，原告与SX国土资源局签订《国有建设用地使用权出让合同》，通过有偿受让的方式取得了相关土地使用权。合同名称即已明确了受让土地的用途为建设土地，虽然合同第五条写明：本合同项下出让宗地的用途为工业，但该“用途为工业”是对建设用地用途的进一步细分，是为合同约定，而非法律规定。那么，即使原告将土地用于非工业用途，只要原告没有改变受让土地的建设用地用途，原告也仅仅构成违约，而不会构成违法。

且该合同第十八条规定，在出让期内，需要改变本合同约定的土地用途的，双方同意由出让人有偿收回建设用地使用权。可见，SX国土资源局在出让土地时，对原告可能出现的违约用地情形已经作出了明确处理约定，此种情形下，SX国土资源局不按合同约定处理，却对原告直接处以行政处罚，其显然损害了原告的合同利益，明显不当。

此外，需要指出的是，并无任何法律法规规定禁止工业用地用于开办驾校。与此同时，安徽省交通厅皖交运（2011）252号《关于机动车驾驶员培训业务行政许可有关问题的通知》规定，不再执行有关新办驾校土地性质用途为“其他商服用地”的规定。可见，现状是工业用途土地可以用于开办驾校，即是说，原告尚且不构成违约，更妄论违法。

三、两被告作出《行政处罚决定书》、《行政复议决定书》，多处明显不当

1. 将不同主体的不同行为，一并处罚，明显不当。

2. 前已述及，即便原告违反约定用途使用土地，被告SX国土资源局可以依据合同要求有偿收回土地。只有被告收回土地，才能要求原告交还土地。被告未经收回土地，径直要求交还土地，明显不当。

3. 案涉驾校项目是由SX政协委员会招商引资项目，且项目经过县发改委立项审批备案，立项时有关用地情况已经向被告SX国土资源局披露，而SX国土资源局并没有提出反对意见，原告及第三人均是基于对被告，对县发改委，对县政协委员会的信任，才进行了全面投资，被告完全无视本案具体实际情况，直接作出行政处罚，其相当于否定了县发改委的立项备案，否定了自身的备案意见，否定了县政协委员会的招商引资工作，同时还否定了交通运输管理部门的行政许可，除造成原告巨额经济损失外，还势必造成行政相对人的无所适从，势必造成公众对政府信任的缺失，明显不当。

综上，两被告作出《行政处罚决定书》、《行政复议决定书》的行为，适用法律错误，明显不当，依法应予撤销，请求贵院依法支持原告的全部诉请。

 安徽力澜律师事务所

                                              张志宏 律师

                                      二〇一八年九月十四日

安徽力澜律师事务所接受委托，指派本律师张志宏担任徐某涉嫌故意杀人一案的二审辩护人。本律师到阜阳市看守所会见了徐某，认真研读了本案一审公诉证据及一审庭审记录。

对于被害人的不幸，辩护人非常同情。辩护人也认为徐某的涉案行为确已构成刑事犯罪。但辩护人同时认为，在本案中，应当区分不同犯罪主体的犯罪故意、主观恶性大小、在犯罪中所起的作用、各自行为造成的后果的区别，并要充分考虑被告人徐某的量刑情节，对其处以适当刑罚。辩护人依据相关事实及法律发表如下辩护意见，望合议庭重视并采纳：

一、原判决关于聚众斗殴犯罪首要分子部分事实不清楚，认定“徐某系聚众斗殴犯罪的纠集者”证据不足，二审应当开庭审理，予以查清

1.现有证据证明李某龙系王某纠集，而非徐某纠集，整理如下：

2.现有证据证明刘某强并非徐某纠集，整理如下：

3.现有证据证明宋某哲系偶然加入，并非徐某纠集，整理如下：

4.现有证据不能证明李某、李某豪系徐某纠集，理由如下：

(1) 王某、徐某的供述证明李某、李某豪系王某纠集，并非徐某纠集，分析如下：

(2) 李某、李某豪的供述不能证明是徐某纠集了李某、李某豪，现有证据中更无其他证据能够证明是徐某纠集了李某、李某豪，具体分析如下：

综上，通过对本案证据的分析可以得到结论：足以认定李某龙系王某纠集；足以认定刘某强、宋某哲非徐某纠集；无法认定李某、李某豪系徐某纠集。原判决认定“后王某、徐某又纠集被告人李某、李某豪、刘某强、宋某哲”其本身表述含糊，意思不清，二审应当开庭审理，查清事实，准确认定。

二、徐某不是本案聚众斗殴犯罪中的首要分子

《中华人民共和国刑法》第九十七条规定，“本法所称首要分子，是指在犯罪集团或者聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子。”

本案聚众斗殴活动，系史豪杰与朱青晨因琐事发生纠纷引起，具体斗殴时间、地点等均系史豪杰、朱青晨约定，徐某并未参与，显然徐某并非策划者。同时，斗殴活动中，徐某从未有过任何指挥行为，也未起到任何指挥作用，可见徐某也不是指挥者。

最后，徐某更不是本案聚众斗殴犯罪的组织者。本案史豪杰方共有八人参与斗殴，分别是史豪杰、王某、李某、李某豪、李某龙、刘某强、宋某哲，以及上诉人徐某。根据查明事实及前述分析可知，王某、李某龙、刘某强、宋某哲均非徐某纠集，也难以认定徐某纠集了李某、李某豪。本案证据至多只能证明徐某在王某纠集李某、李某豪的过程中发挥了部分作用，帮助王某纠集了两名人员。因此，徐某在本案聚众斗殴犯罪中的作用极其有限，绝不能认定徐某是整个聚众斗殴犯罪的组织者。

综上，徐某不是本案聚众斗殴犯罪的策划者、指挥者、组织者，其在聚众斗殴犯罪中所起的作用仅仅是协助王某拉拢了两名人员参加，不应当被认定为本案聚众斗殴罪中的首要分子。

三、原判决认定徐某犯故意杀人罪，无事实和法律依据，应予纠正

首先，本案证据证明徐某并非本案聚众斗殴犯罪的首要分子，本案聚众斗殴造成人员死亡，不应当直接归责于徐某，其是否构成故意杀人罪，应根据其主观犯罪故意及客观犯罪行为，依法予以认定。

(一) 徐某主观上没有杀人的故意

1.徐某主观上不可能有杀害受害人的直接故意。案发时，徐某系武汉工程大学大一在读学生，有着美好的前途；徐某并不认识受害人，与受害人之间无任何仇恨；而且无任何人给予或承诺给予徐某巨大利益；徐某显然不具有追求人员伤亡结果发生的可能性。

2.徐某主观上也不存在杀害受害人的间接故意。理由如下：

(1) 徐某不知道李某携带刀具参与斗殴，无法预见斗殴可能致人死亡，证据如下：

(2) 案发时徐某不知道李某用刀伤了人，无法预料到受害人死亡后果的发生，证据如下：

3. 徐某主观恶意较小，不存在杀害受害人的故意，证据如下：

综上，徐某系碍于面子参与本案斗殴活动，其主观上认为小孩子打架不会严重，从未预料到会造成他人死亡的危害后果。徐某对李某携带刀具参与斗殴以及用刀具伤人，均为事后知悉，客观上也无法预料到危害后果的发生。而且，徐某具有报警防止危害后果严重化的意图，本身不想斗殴活动发生，进一步证明其主观恶性较小，没有放任严重危害后果发生的心态，不可能具有杀人的故意。

(二) 客观上徐某未实施任何加害受害人的行为

本案证据证明，徐某没有对受害人吴傲龙施以任何加害行为，原判决查明具体殴打过程为，“王某指出对方后，李某豪先上前搂住吴傲龙的脖子，后与阻拦的朱青晨发生打斗，刘某强用拳头击打吴傲龙，徐某、李某、宋某哲等将杨海林打倒在地，后李某与吴傲龙发生殴斗。在斗殴过程中李某拿出随身携带的管刀朝吴傲龙右背部猛插一刀，李某龙一脚将吴傲龙踹倒，李某、李某豪、李某龙、王某、史豪杰等人又上前围住吴傲龙进行踢打。后李某、史豪杰等八人离开现场”。

可见，客观上徐某未实施任何加害受害人的行为。受害人死亡的结果并非徐某造成。

综上，徐某并非本案聚众斗殴的首要分子，其主观上没有杀人的故意，客观上没有对受害人施加任何加害行为，原判决认定徐某构成故意杀人罪，无事实和法律依据，二审应当依法予以纠正。

四、原判决判处徐某有期徒刑九年，量刑畸重，应予改判

1. 前已分析，本案中，徐某的犯罪行为不符合法律关于故意杀人罪的相关规定，应当以聚众斗殴罪对其处以刑罚。

2. 徐某具有以下从轻或减轻量刑情节，量刑时应充分考虑

(1) 徐某具有自首情节，且到案后，能够如实供述罪行，同时向公安机关提供其他同案犯的线索，规劝同案犯投案自首，真诚悔罪，依法可以减轻处罚。考虑到徐某系初犯、偶犯，其表现一向良好，且具有报警制止斗殴活动发生的主观意图，其犯罪主观恶意较小；同时徐某对受害人无任何加害行为，对危害后果的发生作用很小，辩护人认为应当对其减轻处罚。

(2) 案发后，徐某委托家人，积极赔偿受害人家属经济损失，依法可以减轻处罚。本案中，徐某大一在读，家庭经济条件极为困难，徐某家人与受害人家属达成口头谅解协议，除一审期间赔偿的1万元外，再赔偿5万元，受害人家属对徐某予以谅解。协议达成后，徐某家人，四处举债，现已赔偿3万元，且正在努力筹措更多赔偿款，预计2月底可以全部筹足赔偿。鉴于此，辩护人认为应当对徐某减轻处罚。

(3)  徐某在本案共同犯罪中，仅仅在王某纠集李某、李某豪的过程中起到了部分帮助作用，起的是辅助、次要作用。且徐某有意避免严重危害后果的发生，在斗殴过程中，亦未造成严重危害后果。辩护人认为，应当认定徐某为聚众斗殴罪的从犯，应当对其减轻处罚。

(4) 受害人对案件的发生有一定过错。

综上所述，徐某不是本案聚众斗殴活动的首要分子，其主观上没有杀人故意，客观上没有实施任何加害受害人的行为，原判决认定徐某犯故意杀人罪没有事实和法律依据，应予纠正，改判上诉人犯聚众斗殴罪。同时，徐某具有诸多从轻、减轻或免除处罚的量刑情节。其中法定情节4项（犯罪情节轻微、从犯、自首、积极赔偿并取得谅解）；酌定情节6项（案件起因、上诉人平常表现良好无前科、不是犯意提起者、案发时上诉人未实施严重加害行为、犯罪后有悔罪表现、归案后有举报破案线索的积极行为），请法院充分考虑。辩护人建议对上诉人判处三年以下有期徒刑，适用缓刑。

            安徽力澜律师事务所

          张志宏 律师

          二〇一七年二月二十日

安徽力澜律师事务所接受合肥吴山贡鹅酒店管理有限公司的委托，指派本所律师张志宏代理本案。通过多次的法庭调查、举证、质证，本案事实已经明了。下面，代理人根据本案的事实，并依据相关的法律发表如下代理意见，供法庭参考，望予采纳。

第一部分  关于本案中原告注册商标权、商号权

权利范围的分析

一、认定“吴山贡鹅”是吴山镇的一道名菜，不影响原告注册商标权、商号权的权利范围

北京市高级人民法院（2014）高行终字第707号行政判决书认定“吴山贡鹅”为安徽省合肥市长丰县吴山镇的一道名菜，是镇上的一道名菜。

根据《中华人民共和国商标法》第十条相关规定，县级以上行政区划的地名不得作为商标，可知，镇级地名是可以被注册为商标的。

镇级地名能被注册为商标，镇级地名当然不会影响到注册商标的权利范围。而镇级名菜隶属于镇，其影响力显然小于镇级地名。那么，镇级名菜自然更不会影响到注册商标权的权利范围。同理，镇级名菜也不会影响到企业商号权的权利范围。

因此，本案的审理过程中，不应当受“吴山贡鹅”是否系长丰县吴山镇的一道名菜之影响，而应当从被告是否在同类服务上使用，被告的侵权商标与原告的注册商标是否近似，以及被告是否属于正当使用等方面判断被告使用“吴山贡鹅”商标的行为是否构成侵权。

二、吴山镇的“吴山贡鹅”制作工艺既已列入合肥市非物质文化遗产名录，则更应当加强对原告相关注册商标权、商号权的保护

众所周知，茅台酒、泸州老窖、衡水老白干等等众多白酒的酿造工艺早已被列入国家级非物质文化遗产名录，难道意味着“茅台”、“泸州老窖”、“衡水老白干”这些注册商标、商号，社会公众就能随意使用了么？显然不是！列入名录前不能随意使用，列入名录后更加不能随意使用。因为某工艺被列入非物质文化遗产名录，其核心目的是为了让该工艺得以传承。而工艺传承离不开对相关权利人权利的保护。若茅台酒的酿造工艺被列入国家级非物质文化遗产名录之后，社会公众可以随意在商品/服务上冠以茅台商标，随意自称茅台公司，则必然导致茅台酒五花八样，最终无人知道其原貌。既不知茅台酒究竟为何物，又谈何茅台酒酿造工艺之传承？因此，可以说保护非物质文化遗产名录中的工艺，就是要保护工艺相关的权利人，只有加强对相关权利人权利的保护，才能真正实现将非物质文化遗产传承的目的。

三、“吴山贡鹅”由原告推出，因原告成名，唯有加强对原告的相关注册商标权、商号权保护，方才符合法律正义

北京市高级人民法院（2014）高行终字第707号行政判决书确认了“吴山贡鹅”是吴山镇的一道名菜，但并没有确认其起源。根据合肥市餐饮烹饪行业协会出具的《关于“吴山贡鹅”由来的说明》以及对该协会负责人的调查，可知，“吴山贡鹅”系由邓之平于1996年首创。此外，不妨通过查阅历史文献资料，以查证“吴山贡鹅”是否真的源于历史。会发现不论在《五代史》、《新五代史》、1996年以前的县志、地方志中，还是在1996年之前的长丰菜谱、合肥菜谱、安徽菜谱中，均不曾提及“吴山贡鹅”只言片语。会发现在1996年之前形成的所有文字资料里，找不到“吴山贡鹅”的任何记载，可见，“吴山贡鹅”并非源于历史，相传的起源实为虚构。

更重要的是，“吴山贡鹅”从闻所未闻到广为人知，最主要甚至唯一的原因是原告于1997年开始先后在合肥开办了多家“吴山贡鹅”饭店，且通过原告的苦心经营，其开办的每家“吴山贡鹅”饭店均获得了极高的人气，原告的注册商标也连续9年被认定为合肥市著名商标。正是基于“吴山贡鹅”饭店提供的优质服务，消费者才逐渐知道并接受了“吴山贡鹅”菜品，是“吴山贡鹅”饭店成就了“吴山贡鹅”菜品，而非相反。

饮水思源，我们决不能因为“吴山贡鹅”饭店推出的“吴山贡鹅”菜品因原告的努力成为了一道名菜，却反过来扼杀原告在饭店服务上所享有的注册商标权、商号权。否则，无异于卸磨杀驴，法律正义灰飞烟灭。

第二部分  关于被告使用“吴山贡鹅”

构成侵权的分析

一、被告侵犯了原告的注册商标专用权

(一) 被告在饭店招牌及经营中使用“吴山贡鹅”是将其作为商业标识的使用，是商标性使用

众所周知，消费者是通过饭店门头的招牌来区分不同饭店的。消费者常常会说这家饭店的菜好吃，那家饭店的服务好。这些时候，消费者都是用这些饭店门头的招牌来指代它们的。可见，饭店门头的招牌起到了区分不同服务提供主体的作用。可以说，饭店门头的招牌是饭店服务类商标使用最直接也是最重要的地方。本案中，被告在门头的招牌中使用“吴山贡鹅”字样，对外自称吴山贡鹅饭店，消费者也称其为吴山贡鹅饭店。主观上，被告是为了说明服务的来源；客观上，通过其使用消费者区分了服务的来源。被告的使用行为符合商业标识使用的全部特征，应当判定其使用行为为商标性使用。

(二) 被告是在与原告相同的服务上使用“吴山贡鹅”商标

本案中，被告是在饭店服务上使用“吴山贡鹅”商标，而原告的注册商标是核定在第42类备办宴席、饭店、自助餐馆、快餐馆、流动饮食供应、餐馆、餐厅、自助食堂、酒吧服务上使用，且原告一直在饭店服务上使用该注册商标。显然，被告是在相同的商品即饭店服务上使用“吴山贡鹅”商标。

(三) 被告使用的“吴山贡鹅”商标与原告核准注册的“吴山贡及鹅图”商标构成近似商标

3.1 案涉原告注册商标的显著识别部分是文字“吴山贡”

本案所涉原告注册商标是由中文文字“吴山贡”和“鹅”图形组成，其中图形是常见的鹅的简笔画，该图形创意性不强，显著性很弱。因此在判断商标是否近似时，应当认定该组合商标中的文字“吴山贡” 为显著识别部分。

3.2 案涉原告注册商标的整体含义是“吴山贡鹅”

本案所涉原告注册商标是由中文文字“吴山贡”和“鹅”图形组成，其含义明显，即“吴山贡鹅”之意。其实，原告在1999年申请商标注册时，其本意即是注册“吴山贡鹅”文字商标，只是当时注册商标，商标中不得含有商品的通用名称。原告无奈注册组合商标，其中图形的主要作用就是为了表明是“吴山贡鹅”。同时期注册的“古井贡”亦是如此。

3.3 被告使用的“吴山贡鹅”商标与案涉原告注册商标构成近似

本案中，被告使用的“吴山贡鹅”商标中“吴山贡”三个字与原告注册商标中的显著识别部分完全相同。增加的“鹅”字与饭店服务关联性强，缺乏显著性；且两商标在整体上含义完全相同，极易造成混淆，同时案涉原告注册商标的知名度很高，应当认定二者构成近似。

3.4 被告在门头牌匾上使用“吴山贡鹅”字样，极易且已经导致了消费者对服务来源的混淆

如前所述，“吴山贡鹅”一直以来与原告密不可分，其含义与原告的注册商标完全相同，其本身更是与原告的商号完全一样，被告在门头招牌上使用“吴山贡鹅”字样无疑会让消费者误认为被告与原告之间存在直接或间接的业务关联，混淆服务来源。事实上，已经有很多消费者向原告问询被告是否是原告的分店，可见，被告在门头牌匾上使用“吴山贡鹅”字样，势必而且已经导致消费者对服务来源的混淆。

(四) 被告在饭店招牌及经营中使用“吴山贡鹅”，不属于商标法规定的“正当使用”

4.1 认为被告使用“吴山贡鹅”是正当使用，毫无根据

首先，“吴山贡”及“吴山贡鹅”均不是本商品即饭店服务的通用名称、图形、型号，“吴山贡”也不是直接表示饭店服务质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，同时，“吴山贡”也不是地名，结合《中华人民共和国商标法》第五十九条相关规定可知，认为被告在饭店招牌及经营中使用“吴山贡鹅”商标是某种正当使用，毫无根据。

4.2 被告使用“吴山贡鹅”的目的缺乏正当性

根据庭审可知，被告使用“吴山贡鹅”不是为了说明其服务的性质、质量、用途、主要原料、型号、数量等服务本身的特点，而是看中了原告千辛万苦积累起来的商誉。原告的注册商标自2002年起，连续3次9年被评定为合肥市著名商标，在合肥可谓无人不晓。被告使用“吴山贡鹅”，其傍名牌用意明显，毫无正当性可言。

(五) 被告未经原告许可，在同一种服务上使用与原告注册商标近似的商标，侵犯了原告的商标专用权

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的属侵犯注册商标专用权。

本案中，被告未经原告允许，在相同商品上使用与其注册商标近似的商标，主观上，有混淆服务来源的故意；客观上，导致很多消费者混淆，误认被告的饭店是原告的分店或者与原告之间存在特定业务联系。应当判定，被告的行为侵犯了原告的注册商标专用权。

二、被告同时侵犯了原告的商号权

(一) “吴山贡鹅”系原告商号，早已为公众所熟知

原告自成立以来，一直以“吴山贡鹅”为商号对外经营，相关公众早已熟知。从原告获得的一系列荣誉证书可以清楚的看出，相关公众一直将原告称为“吴山贡鹅”总店，可见在相关公众的观念里，原告即是“吴山贡鹅”，“吴山贡鹅”即是原告，原告与“吴山贡鹅”饭店之间存在唯一对应关系。从原告成立之日起，“吴山贡鹅”实际上已经成为了其商号。

(二) 原告在全国均有较高知名度，对其商号应当加强保护

原告合肥吴山贡鹅酒店管理有限公司成立于2001年，经过用心经营，先后获得“合肥餐饮名店”、“合肥风味特色名店”、“合肥最具影响力餐饮企业”、“中国诚信经营优秀示范单位”、“合肥诚信服务双优单位”、“合肥市十大特色餐饮店”、“安徽省杰出餐饮品牌”、“中国徽菜示范店”、“安徽省公务接待优秀定点饭店”、“安徽十佳婚礼婚宴酒店”、“三叶国家级绿色餐饮企业”、“安徽餐饮业金牌酒店”、“中国餐饮名店”等荣誉称号。可以说，在合肥无人不知，在安徽无人不晓，在全国也有很高知名度。

为了激励市场竞争的优胜者、鼓励正当竞争和净化市场秩序，防止他人不正当地攀附原告商誉，从而有效地促进市场经济有序和健康的发展，对于在全国范围皆有一定知名度的原告商号，应当加强保护。

(三) 被告擅自在饭店招牌上及经营中使用“吴山贡鹅”，侵犯了原告的商号权

根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条规定，经营者不得采用下列手段从事市场交易，损害竞争对手：……(三) 擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品。

本案中，被告擅自在饭店招牌上使用“吴山贡鹅”，且在经营中对外自称桐城路吴山贡鹅店，让消费者误认为被告的服务与原告直接或间接相关，给原告造成了极大的损害。被告的行为，无疑侵犯了原告的商号权。

三、被告应该立即停止侵权，并赔偿原告损失

根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定，承担侵权责任的方式主要有：(一)停止侵害；(二)排除妨碍；(三)消除危险；(四)返还财产；(五)恢复原状；(六)赔偿损失；(七)赔礼道歉；(八)消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。《中华人民共和国民法通则》第一百二十条规定，法人的名称权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权 人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

本案中，被告侵犯原告注册商标专用权的同时，还侵犯了原告的商号权，给原告造成了较大的经济损失。应该立即停止侵权，并赔偿原告损失，赔偿数额参照商标许可使用费计算。

综上，被告侵权事实清楚，原告诉请于法有据，请求法院支持原告的全部诉讼请求。

            安徽力澜律师事务所

                  张志宏 律师

                                                二〇一六年三月三日

安徽力澜律师事务所接受谢某建的委托，指派我们担任其与谢某债权债务转让合同纠纷案再审程序代理人。现在，结合庭审情况发表代理意见如下：

一、原判决认定谢某建向谢某义借款20万元并约定月息2000元的基本事实缺乏证据证明

(一) 原告提交的部分证据，不能作为证据使用

1. 原告提交的证据2、3、4、5、6由于不符合相关规定，不能作为证据使用

原告提交的上述证据均为谢某代理人于开庭前对相关证人所作的调查笔录，其本身并不是法定证据的一种，或者，至多可以认为是证人证言。根据《民事诉讼法》第七十三条规定，无正当事由证人应当出庭作证，本案第一次审理时，全部证人均在场旁听，却未出庭作证，显然不符合规定，原告提交的前述调查笔录，不符合证据的法定要求，不能作为证据使用。

由于原告申请的证人完整旁听了案件的第一次审理，重审时，相关证人虽然出庭，但其因违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十八条，证人不得旁听法庭审理的相关规定，本身已不具备出庭作证的资格，相关证人证言不应当作为证据采用。

此外，通过重审庭审笔录可知，相关证人在出庭作证时，采取的是原告代理人宣读调查笔录让证人确认的方式进行，该方式诱导性太强，显然不妥，相关证人证言不应当作为证据采用。

2. 原告提交的证据12、13不能作为证据使用

证据12、13是原一审审判员对案外人的问话笔录，而根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十五条、第十六条规定可知，法院调查收集证据是要符合严格条件的，本案并不符合相关规定。原告提交的前述证据或许能够证明原一审审判员对案件进行了不适当的干预，其本身却恰恰不能当作证据使用。

3. 原告提交的证据14不能作为证据使用

证据14是原一审庭审笔录，本案经上诉后，发回重审。发回重审本身即是对原一审的否定，依法需要重新组成合议庭重新审理。重新审理却拿原一审的笔录作为证据使用，于理不通，于法无据。

4. 原告提交的证据11，模糊不清，疑点重重，且无其他证据相佐证，不应认定其证明力

证据11是录音证据，由于该录音无原件核对，本身模糊不清，每个人的身份尚不能确定，其内容也是疑点重重，不能清晰听到谢某建与谢某义或谢某之间借款的事实经过，且无其他证据相佐证，显然不能据此认定谢某建借了谢某义20万元。

(二) 即便原告提供的证据均能作为证据使用，亦不能证明原审认定的案件基本事实

1. 本案中，无任何证据证明谢某义向谢某建实际提供了20万元借款

首先，纵观原告提供的全部14份证据，无一份证据是用以直接或间接证明谢某义向谢某建实际提供了借款的，即原告本身未提供任何证据证明谢某义向谢某建实际提供借款的证据。

再者，根据原告提供的谢某义的调查笔录可知：1)谢某义是将20万元交给了谢某，并没有交给谢某建；2)就借款一事，谢某义与谢某建之间无任何沟通，谢某建并未指示谢某义将借款交给谢某。

以上，足以认定谢某义并未向谢某建提供任何贷款，谢某义与谢某建之间不存在任何借贷关系。

2.本案中，亦无任何证据证明谢某建与谢某之间存在20万元的借贷关系

由原审可知，谢某将其与谢某建之间的经济往来全部记录在向法院提交的账本上（原告提供的证据10），而通过该账本可知：1)谢某一直欠付谢某建豆款，谢某建向其借款，不合情理；2)谢某向谢某建每支付一笔钱，均在其欠款中作相应扣减，无一例外，可见不存在借款；3)其中记录的“扣孙杰2000元”内容真假且不论，但绝不是利息，因谢辉称谢宏建于5月28日收到全部20万元借款，按照月息1分计，7月17日利息应为3000余元，而非2000元。

以上，可以认定谢某与谢某建之间亦不存在任何借贷关系。

3. 通过原告提供的全部证据，大致可以认定本案的基本事实如下

由原告提交的证据10，即谢辉的出账记录可知，2011年5月17日时候原告欠谢某建黄豆款27万余元，谢某建催要欠款，谢某无钱，便说向谢某义借款，谢宏建表示同意，之后谢某向谢某义借款（谢某义在调查笔录中称谢某18号要10万元，可以印证）。谢某从谢某义处借到钱后，自己使用（出账记录载明谢某在5月21至5月28日之间未向谢某建支付一分钱可以印证）。之后，谢某陆续付款给谢某建，谢某建均按照黄豆款记账，双方对黄豆款结算基本一致。现在出现纠纷，只因谢某主张其支付给谢某建的款项中有20万元是借款，应当由谢某建返还。而至于黄豆款，因为双方已经结算，并且在原告起诉本案之前已经诉讼，只能按照判决书中载明的数额计算。申请人认为被申请人已经缺乏最基本的诚信。

二、原判决适用法律确有错误

通过前面的分析，本案中谢某义与谢某建之间不存在借贷关系，原判决适用《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十条债权债务转让相关条款，缺乏事实基础，适用法律确有错误。

三、本案应当再审

据前所述，本案原判决认定的基本事实缺乏证据证明，其结果是认定事实错误，适用法律错误，造成了错误判决，使得申请人无故背负了20万元的债务，对申请人极为不公。根据《民事诉讼法》第二百条第（二）、（六）项规定，本案应当再审。

         安徽力澜律师事务所

                                                      张志宏 律师

                                              二〇一五年七月十四日

工伤认定案件的法律意见

怀远县人力资源与社会保障局：

安徽新洲律师事务所，接受陈某凡的委托，指派本所律师张志宏代理该工伤认定申请案件。通过对案情的认真分析，结合相关法律规定和案例，代理人提出如下法律意见，供贵单位参考。

一、本案中，张某香系因工死亡，事实清楚

张某香系魏某四聘用的货车司机，而魏某四系挂靠在怀远县某龙运输有限责任公司（以下简称某龙公司）名下对外经营。

2014年9月9日4时许，张某香驾驶皖C5XX30、皖C5XX0挂号重型半挂货车沿仪征市308县道由西向东行驶至28Km+700m路段时，不幸发生交通事故，经抢救无效死亡。事故同时导致案涉两车及货物受损。显然，张树香是在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害。

以上事实，有仪征市公安局交通巡逻警察大队作出的仪公交认字[2014]第S09XX5号《道路交通事故认定书》、生效的（2014）仪少民初字第0XX3号民事判决书予以佐证。张某香系因工死亡，事实十分清楚。

二、本案中，张某香因工死亡，应当由被挂靠单位即某龙公司承担工伤保险责任

根据最高人民法院 《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定 》法释〔2014〕9号第三条规定，社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（五）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。

本案中，挂靠人魏某四是自然人，受伤害者张某香是魏某四聘用的司机。依据前引司法解释，张某香因工死亡，应当由被挂靠单位即某龙公司承担工伤保险责任。

三、认定被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位，即是认定被挂靠单位为“用人单位”

法释〔2014〕9号确认在挂靠关系中，由被挂靠单位承担工伤保险责任，而纵观《中华人民共和国社会保险法》、《工伤保险条例》全部条文，规定承担工伤保险责任的主体只有一个，即“用人单位”。那么，显而易见，法释〔2014〕9号实际上也就是确认了在挂靠关系中，被挂靠单位是“用人单位”的法律身份。

四、贵局认定张某香死亡为工伤，符合法律规定与法律精神

前已述及，法释〔2014〕9号已经明确了在挂靠关系中，被挂靠单位为用人单位。而且，早在2006年，便有最高人民法院行政庭[2006]行他字第17号批复《关于车辆挂靠在其他单位经营车辆实际所有人聘用的司机工作中伤亡能否认定为工伤问题的请示》，也明确答复可以认定为工伤。结合本案的具体情况，贵局认定张某香死亡为工伤，由被挂靠单位某龙公司承担工伤保险责任，完全符合相关法律规定和法律精神，能够得到法律和相关单位的支持。

五、贵局应当认定张某香的死亡属于工伤

1. 从法律角度讲，贵局应当认定张某香的死亡属于工伤

(1) 法释〔2014〕9号确认了在挂靠关系中被挂靠单位承担工伤保险责任。而实践中，确认由哪个单位承担工伤保险责任，只能通过社会保险行政部门认定工伤这一唯一的途径完成。本案中，张某香的死亡完全符合法释〔2014〕9号中规定的情形，贵局应当确认由被挂靠单位承担工伤保险责任，即认定张某香的死亡为工伤。

(2) 最高人民法院行政庭[2006]行他字第17号批复，早已确认类似情况可以认定为工伤，那么，贵局应当认定张某香的死亡为工伤。

(3) 法释〔2014〕9号相当于确认了在挂靠关系中被挂靠单位的“用人单位”身份。受伤害职工与该“用人单位”之间即便不存在直接的劳动关系，也可以理解为二者之间存在某种拟制的劳动关系。为切实保障因工作遭受事故伤害的职工家属获得经济补偿，贵局应当认定张某香的死亡为工伤。

(4) 法释〔2014〕9号制定的依据之一是《工伤保险条例》，二者之间不会矛盾。且法释〔2014〕9号生效在后，即便认为二者之间有不一致的地方——认定工伤是否要以存在劳动关系为前提。也应当优先适用新的司法解释，认定张某香的死亡为工伤。

2. 从情理角度讲，贵局也应当认定张某香的死亡属于工伤

挂靠关系中，挂靠人聘用的人员因为工作受到事故伤害，实际上只能够通过工伤途径获得救济。就本案而言，贵局直接认定为工伤，无任何后顾之忧。若贵局囿于经验等原因，不予认定工伤，或者是要求申请人先申请劳动仲裁，确认存在劳动关系，都是对张某香家人的二次伤害。申请人拖不起，也耗不起。基于对死者家属的关爱，基于和谐中国梦，贵局应当认定张某香的死亡属于工伤。

综上所述，贵局应当认定张树香的死亡属于工伤。以上意见，供贵局参考，采纳为盼！

                安徽新洲律师事务所

                                                      张志宏 律师

                                                    2014年12月26日

尊敬的审判长、审判员：

根据法律规定，安徽金华安律师事务所依法接受被告人陈某斌的委托，指派张志宏律师为其辩护。做为被告人陈晓斌的辩护人，在尊重事实、尊重法律的基础上，发表如下辩护意见，敬请合议庭采纳：

一，辩护人对公诉机关指控陈某斌犯组织领导传销活动罪不持异议。

二、公诉机关认为被告陈某斌是传销组织的“体系总裁”、“行政总裁”，起管理和领导作用，没有尊重本案的事实。本案中，各个体系之间是平行关系，相互独立，互相之间不存在任何的领导与被领导、管理与被管理的关系，被告陈某斌只对其下线黄某杰及林某红承担责任。

在起诉书中，公诉机关多次提及并且以陈某斌为主线，认为其是各个体系的管理者，受其领导，辩护人认为这与事实不符。在陈某斌、王某宝及黄某杰等的讯问笔录中对各自本身的上下级关系都有比较详细的叙述，其中可以很明显的看出，王某宝及其体系下的各个被告人与陈某斌没有任何的关联性，在传销组织中上下线之间才存在管理与被管理，领导与被领导的关系，陈某斌在本案中的直接下线及关联人只有黄某杰和林某红，没有与其他任何体系发生重叠，各个体系中间相互独立，不存在任何关系。据庭审查明的事实，该传销组织实行的是“三代出局制”及“五级晋升制”，每位被告人只负责自已的3位下线，对自己3位下线的下线都无法支配和管理，更何况是跟自己毫无关联的体系。

通过本案的庭审，我们可以清楚的看到，起诉中所称的“体系总裁”、“行政总裁”、“自律总监”、“教育总监”等都只是一个名号而已，包括被告陈某斌在内的很多被告人对于自己的职务以及起到什么作用都不知情。名号与在传销组织中所起的实际作用没有任何关系。本案中，陈某斌发展的下线只有黄某杰这一条实线，而黄某杰也只发展了林秀红这一条实线，陈某斌也只与黄某杰、林某红之间存在上下线关系，与王某宝、陈某辉、吴某火、邓某玲、高某军、姚某娜等体系之间相互平行，相互独立，其在本案的传销组织中仅仅是一个规模较小的分支,并没有领导整个传销组织，没有任何书证对陈某斌为体系总裁等职务的任命。

另外，庭审中公诉机关一直在强调，从各个被告人的笔录中都能够证明清楚的证明第一被告陈某斌是“体系总裁”、“行政总裁”。我们认为这一组证据不能证明本案的事实，至少该组证据存在严重的瑕疵。首先，庭审中包括第一被告陈某斌，第四被告王某云在内的多个被告都对自己在笔录中的供述不知情，甚至表示连看都没看过，让人不禁对讯问笔录的真实性以及讯问的程序以及对被告人刑事诉讼权利的保护产生怀疑，而定罪量刑在刑事诉讼程序中必须严格以事实为依据，以法律为准绳，希望合议庭在合议时予以足够的重视；其次，纵观本案被告人的讯问笔录可以看出，在各个被告人的讯问笔录中大篇幅的都是一模一样的描述，就连标点符号都是完全一致，在庭审中，公诉人猜测下的认为，可能是公安机关根据案件的性质，存在复制然后让被告人确认的情况，如果公诉人的推测是真实的，这是明显的诱供，严重违背了刑事诉讼的基本原则，该组证据应当予以排除。

尤为重要的是，从陈某斌在体系中的收入分配也可以看出这其间的独立性，陈某斌并不能从其他体系中得到任何的利益。陈某斌体系与其他体系只是在工作中相互帮忙，而各自在财务上都是相互独立的，庭审中包括王某宝、王某云在内的多个被告人都表示其受上线领导，财务也是由其上线统一管理，如果陈某斌作为体系总裁为真实的话，那么应当得到相应的利润和报酬与分利，而陈某斌并不能从中得到分利，辩护人认为从中就可以清晰的看出，陈某斌在体系中的实际作用，并不是领导者和管理者。

三、有关于公诉书中称本案涉案金额达数亿元，辩护人认为严重失实，其计算方法明显不当，不能作为本案量刑的依据，而且跟被告人陈某斌有直接关联的只有黄某杰与林某红这一条线，其他的与被告人陈某斌无关

庭审中，辩护人注意到公诉人对于涉案金额的计算方法是：将所有往来账进行累加。从而得出有九千多万元的涉案金额。辩护人认为，这种计算方法不仅不科学没有法律依据，这样的计算方法如果影响到本案的量刑更是对被告人的不公平，同事也与事实严重不符。

首先，对于涉案金额的计算应当本着实事求是的基本原则，而不能将一进一出的账目重复进行计算，有的甚至重复计算了四次，这样的累加方法不仅不能计算出实际的涉案金额，更会导致与事实的严重不符，辩护人认为这样的计算智能反映出资金流动的频繁，对本案量刑没有任何实际的意义。

其次，实际上，辩护人注意到，本案第一被告陈某斌的账户余额自始至终都没有超过四百万元，接近亿元的涉案金额实在让人匪夷所思。辩护人认为，刑事诉讼的定罪量刑采用的证据规则是严格的证据规则，不能有丝毫的推测，而遗憾的是，在公诉人提供的往来账目中有大量的转入转出账户名称与本案被告人没有任何联系，如果仅仅从被告人陈某斌的供述中的：农行账号和建行账号是用于传销活动的来定罪量刑显然是荒唐的。因为这一句供述并不能想当然的推测为这两张银行账户中所有的往来账目都是用于传销，没有任何的例外。而公诉机关的如果要想得出这种没有例外的证明目的，必须要严谨的做到每一笔账目都做好核实到位，即：是用于传销，否则，这样笼统的计算方法和认定形式辩护人认为是不能作为本案量刑依据。

再次，在证据材料中，有关王聚宝及其下线等账目在被告人陈某斌的对账单中体现是因为陈某斌与王某宝等之间的债权债务关系以及为银行业务人员冲业绩，于本案无关，辩护人认为，合议庭应当本着以事实为依据的量刑准则，在本案量刑时如果对数额进行认定，必须要对本案无关的人员账目予以剔除，而且跟被告人陈某斌有直接关联的只有黄某杰与林某红这一条线，其他的与被告人陈某斌无关。

最后，辩护人替被告人陈某斌算一笔账，供合议庭参考。陈某斌发展的实现只有黄某杰一条，再加下林某红的两条实现，即使诚如公诉人员称的林某红有56个人，总计59人。那么没人21份69800元，再减去返利的也即是没人实际缴纳了50800元，总涉案金额也只能是2997200元，更何况中间虚线的存在，恳请合议庭予以参考。

四、陈某斌的三条线只有黄某杰是实线，其他两条线都是不存在的虚线，本案中陈某斌也是实际的受害人，其行为社会危害性较小，其本人并未从犯罪活动中获利，反而为此造成被告人家徒四壁。

五、据庭审查明的事实，被告人陈某斌的犯罪情节较轻：

1、据查明的事实，该组织中不存在任何胁迫、欺诈及非法拘禁等情况；

2、到目前为止，该组织也未造成任何人身损害等危害后果。

六、被告人陈某斌系初犯、偶犯，犯罪情节较轻和悔罪表现好以前没有任何违法犯罪活动记录，在看守所羁押期间表现优异，被评为文明个人。

综上所述，请求法院能够在查明事实的基础上，对陈某斌减轻或者从轻处罚。为谢！

安徽金华安律师事务所

张志宏   律师

二O一三年二月二十七日

尊敬的审判长、审判员：

我们接受被告新华社XX分社、XX省人民政府金融管理办公室的委托担任本案的委托代理人。通过今天的法庭调查、举证、质证，现本案事实已经明了。下面，我们根据本案的事实，并依据相关的法律发表如下代理意见，供合议庭参考，希望予以采纳。

一、原告诉称两被告的行为侵犯了其著作权，无事实依据

1、原告未能向法庭提供两被告“XX省小额贷款一体化管理平台” 所谓涉案侵权的软件

原告举证的XX金融网发布的演示视频不是计算机软件，XX金融网发布的“小贷业务系统问题解答”演示视频，系由案外人小额贷款公司业务人员制作的课件，该课件的内容既非两被告开发中的“XX省小额贷款一体化管理平台”的软件演示，亦非原告开发的“XX小额贷款业务管理系统软件”演示，该视频本质上与原告和两被告都没有任何关系，而且该课件现已从XX金融网中删除。

原告举证的通过远程协助方式获取的QQ截图不能作为证据使用，该QQ截图不具有真实性。其一，两个QQ用户的身份情况不明；其二，QQ截图的内容不能证实是被告开发的“XX省小额贷款一体化管理平台”软件；其三，QQ截图不排除是原告为了获取被告所谓侵权的证据自导自演。

捉贼捉赃，作奸在床，原告未能提供两被告“XX省小额贷款一体化管理平台” 所谓涉案侵权的正本软件，不能证明两被告侵犯了原告的著作权。

2、两被告“XX省小额贷款一体化管理平台”正在研发过程中，至今尚未完成，更谈不上用于商业用途

2011年，被告XX省政府金融办委托被告新华社XX分社研发XX省小额贷款一体化管理平台，但截至至今，“XX省小额贷款一体化管理平台” 软件仍在内部测试中，至今没有研发完成，更没有对外发表。可以说，两被告自己都不知道该软件何时可以通过测试，何时能够研发完成，甚至不知道该软件到底能不能成功。所谓涉案的“XX省小额贷款一体化管理平台”软件，可以说至今并不存在。原告却诉称两被告的软件侵犯了其著作权，实属荒谬。

3、两被告从来没有接触或使用过原告的任何软件

就原告的软件问题，在今天的法庭举证过程中，原告说两被告可能接触到其软件，而法律规定的可能不能作为判定被告侵权的依据。原告的“XX小额贷款业务管理系统”软件，其主要用户是小额贷款公司。而被告新华社XX分社系媒体单位，被告XX省人民政府金融管理办公室是监管单位，本身不需要原告的软件，被告XX省人民政府金融管理办公室与小额贷款公司之间具有监管与被监管的关系，两被告与小额贷款公司之间没有业务上的往来。两被告从来没有接触或使用过原告的任何软件，两被告的行为何以侵犯了其著作权，实在是无从谈起。

4、原告举证比对的软件未申请著作权登记，与其起诉状诉称的被侵权软件并非同一软件

原告起诉状诉称的被侵权软件为“XX小额贷款业务管理系统” [EFCFS]V1.0和V 2.0版本，该版本取得国家版权局的计算机软件著作权证书。而原告举证比对的软件却是“XX小额贷款管理专家[EFIFS]”，英文简称不同的是一个是“C”,另一个是“I”,从表面上就可以看出“XX小额贷款业务管理系统”与“XX小额贷款管理专家”并非同一软件，原告没有提供证据证明上述两套软件相同。很明显，原告享有著作权的软件，与原告拿来对比的软件，是两套不同的软件。

“XX小额贷款管理专家[EFIFS]”没有申请著作权登记，原告也没有提供证据证明该软件可以受《著作权法》的保护。就是在今天的法庭上，原告在庭审中通过电脑演示原程序、文本的完成时间为2012年3月5日，但原告没有提供具有著作权软件的原始原程序、开发过程中形成的计算机文档等。

将原告提供该软件进行比对，内容界面、设置等与可疑软件均有不同的特征，且“XX小额贷款管理专家[EFIFS]”运行界面并不具备独创性，不能构成“作品”：

其一，“抽象”。软件运行界面总体结构和排序对于软件设计来说应当属于设计软件的思想，在软件界面中一般表现为菜单的设立。菜单命令、按钮是操作软件的方法，菜单中命令的名称及软件界面中按钮的名称是操作方法的一部分。而操作方法作为思想的一部分应当从软件界面中抽象出来。

　  其二，“过滤”，原告软件系小额贷款管理软件，原告主张的信息栏目名称是根据用户的具体要求设定，并非原告独创。而组成图形用户界面的各要素，均是设计者在设计用户界面时共同使用的要素。因此，信息栏目名称及组成图形用户界面的各要素应当作为公有领域的内容被过滤掉。

其三，“判断”，按钮功能文字说明是对软件某个按钮功能的简单解释，更接近于数学概念，其表达方式有限，不具有独创性；表示特定报表的图标本身仅是一种简单的标记。该类图形过于简单，不应获得保护；组成用户界面的各要素在界面上的布局，仅是一种简单的排列组合，且其表达具有一定的局限性，也不符合作品独创性的要求。

由于比对软件运行界面各组成要素及其组合均不符合著作权法对于作品独创性的要求，故用户界面不应作为作品获得著作权法的保护。另外，XX金融网发布的演示视频所显示的网址为内网网址，即使有可疑软件的存在，可疑软件也没有实际投入运营。因此，原告举证的比对软件未申请著作权登记，与其起诉状诉请的软件并不是同一软件，原告不同软件比对诉称两被告侵犯其“XX小额贷款业务管理系统EFCFS”的著作权显然证据不足。

二、即使两被告开发的“XX省小额贷款一体化管理平台”软件完工，也不构成对原告软件的侵权

根据中国银行业监督管理委员会、中国人民银行《关于小额贷款公司试点的指导意见》、《XX省人民政府办公厅关于印发XX省小额贷款公司监管暂行规定的通知》规定，被告XX省人民政府金融管理办公室负有对全省小额贷款公司的监管职责。

两被告并不是计算机专业单位，并不熟悉计算机软件，被告新华社XX分社具有超强的网络媒体管理能力，被告XX省政府金融办为了加强对小额贷款公司的监管，委托被告新华社XX分社开发“XX省小额贷款一体化管理平台”， 实际上，两被告正在开发的“XX省小额贷款一体化管理平台” 软件，是根据《XX省人民政府办公厅关于印发XX省小额贷款公司监管暂行规定的通知》研究开发，与原告的“XX小额贷款业务管理系统软件”是两套功能定位完全不同的软件。两被告开发的软件，其主要功能是为了实现省金融办对小额贷款公司的监管，是为了使小额贷款公司合规经营，本质上属于业务监管类软件。而原告方涉案软件的主要功能是为了实现小额贷款公司对自身业务的管理，其本质属于财务管理类软件。两被告开发的软件与原告的涉案软件，两者功能迥异，完全属于不同类型的软件。原告诉称两被告的软件侵犯了其著作权，毫无依据。

我国《计算机软件保护条例》第五条规定“中国公民、法人或者其他组织对其所开发的软件，不论是否发表，依照本条例享有著作权”。两被告正在开发的“XX省小额贷款一体化管理平台”软件如果开发成功，即享有著作权。原告称两被告正在开发的软件为侵权软件，其主张没有依据，显然不能成立。

三、原告起诉两被告侵犯了其著作权无法律依据

1、仅软件界面相似的软件不构成对已经存在的软件的著作权的侵犯

根据中国银行业监督管理委员会、中国人民银行《关于小额贷款公司试点的指导意见》规定，被告XX省政府金融管理办公室监管的范围为小额贷款公司的人员、财务会计、资产、抵押、合同、利息等休息，原告设计小额贷款业务管理软件也不能超出这个范围，两被告正在开发的“XX省小额贷款一体化管理平台”监管软件也不可能超出这个范围，退一万步说，即便视频中演示的可疑软件系两被告开发，可疑软件界面有一部分与“XX小额贷款管理专家[EFIFS]”界面类似，界面类似不能证明可疑软件与“XX小额贷款管理专家[EFIFS]”的本质相同。

《计算机保护条例》第二十九条规定“软件开发者开发的软件，由于可供选用的表达方式有限而与已经存在的软件相似的，不构成对已经存在的软件的著作权的侵犯”。由于小额贷款管理软件可供选用的表达方式有限，假定“XX小额贷款管理专家[EFIFS]”享有著作权，也不能说明可疑软件就侵犯了该软件的著作权。

2、原告“XX小额贷款管理专家”的界面不属于著作权法的保护范围

根据我国《计算机软件保护条例》第六条规定，对软件著作权的保护不延及开发软件所用的思想、处理过程、操作方法或者数学概念等。本案中，“盈丰小额贷款管理专家”的界面，即是属于开发软件所用的思想、处理过程、操作方法或者数学概念等，不在软件著作权的保护范围之内。原告仅仅依据可疑软件的部分界面与“XX小额贷款管理专家”界面类似，诉请两被告承担侵犯著作权的责任，于法无据。

3、两被告通过XX金融网发布的演示视频内容即使是原告的软件，依法也不构成对原告软件的侵权

《计算机保护条例》第十七条规定“为了学习和研究软件内含的设计思想和原理，通过安装、显示、传输或者存储软件等方式使用软件的，可以不经软件著作权人许可，不向其支付报酬”。XX金融网发布的“小贷业务系统问题解答”演示视频，系由案外人小额贷款公司业务人员进行业务交流而制作的课件，XX金融网在网上发布该课件的目的是为了对全省使用类似于原告开发的业务系统的小贷公司进行业务培训和指导，让他们通过学习掌握小贷业务系统的操作方法，从而熟练操作业务，属于公益性质的免费服务。因此，两被告通过XX金融网发布的演示视频内容即使是原告的机软件，依法也不构成对原告软件的侵权。

4、原告应当承担举证不能的法律后果

根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

本案中，原告诉称两被告侵犯了其“XX小额贷款业务管理系统软件”的著作权，依法负有举证证明侵权事实存在的义务。然而，原告没能提交任何有效的证据证明两被告开发的软件与该软件之间，源程序、文档等文件相同或者相近似；甚至没能提供任何有效的证据证明所谓的“XX省小额贷款一体化管理平台”软件的存在。同时，原告也没能提供任何证据证明两被告接触过“XX小额贷款业务管理系统软件”，没有提供任何证据证明两被告有侵权行为的存在。原告依法应当承担不利后果，原告诉称两被告存在侵权行为的主张不能成立。

     综上所述，两被告没有侵犯原告的著作权，原告起诉两被告侵犯其著作权无事实和法律依据，请求法院依法驳回原告的全部诉讼请求。

                                                                          被告代理人：张志宏  律师

                                                                            二〇一二年六月二十九日

尊敬的审判长、审判员：

我受当事人的委托，作为原告的代理人参加本案的各项诉讼活动，现就本案的审理，发表如下代理词：

一、在本案合同的签订过程中，被告存在严重的欺诈行为。

一）在本案合同的签订过程中，被告向原告告知的如下情况是虚假的：

1.被告在宣传中所称，合同产品力霸超能添加剂“具有无与伦比的节油和养护功效，并通过国家权威机构‘节油性能’GB/T12545.1标准检测，路测检测结果高达13.18%。”是虚假的。

事实上，合同标的产品力霸超能添加剂没有或几乎没有节油效果，这一点有众多试用客户的证言为证。被告称产品“通过国家权威机构“节油性能”GB/T12545.1标准检测，路测检测结果高达13.18%。”其唯一的依据，是浙江省质量技术监督检测研究院出具的检测报告。然而，也正是这份检测报告，恰恰证明了被告宣传的产品节油效果是虚假的。我们先看检测结论，“依据GB/T12545及GB18285，进行车辆等速燃油消耗和怠速排放检测，对原车状态和加入力霸超能添加剂状态的燃油消耗和怠速排放变化率提供实测数据。”没有路测结果高达13.18%的任何信息；再看备注，“对检测结果提供实测数据，不作判定”。可见，上述检测报告事实上并没有作出任何检测结论。一份由国家权威机构出具的检测报告却为何没有检测结论呢？这是因为，浙江省技术监督检测研究院是国家权威机构不假，却不是检测燃油添加剂节油性能的权威机构。事实上，浙江省技术监督检测研究院没有该相关的检测能力。被告提交的《节油性能检测报告》具体是由浙江省技术监督检测研究院下属车辆轻工检测部出具的，通过该机构的网站，我们可以了解到，它是一家专业从事机动车辆及其零部件类产品、电源类产品、文体玩具类产品、机械类产品、五金水暖类产品、燃气及燃气具类产品检测的实验室。可以看到，添加剂节油性能的检测已经超出了其专业能力范围。此外，GB/T12545.1也并不是“节油性能”的检测标准，而是“乘用车燃料消耗量试验方法”，是用以检测乘用车的相关参数的方法标准，与“节油性能”毫无关联。所以，被告在宣传中所称，合同产品“具有无与伦比的节油和养护功效，并通过国家权威机构“节油性能”GB/T12545.1标准检测，路测检测结果高达13.18%。”完全是违背了基本的客观事实，明显是虚假的。

2.被告在宣传中所称，“《新安晚报》、《安徽日报》等媒体纷纷给予合同产品极高赞誉”、“FOLRUN‘力霸’产品由于先后获得‘中国产品质量过硬、信誉保障放心品牌’、‘中国知名品牌’等荣誉。”也都是虚假的。据我方调查了解，被告所谓的媒体给予极高赞誉，只是两篇篇幅短小的广告性质文章而已。而相关荣誉，纯属子虚乌有。

二）在本案合同的签订过程中，被告向原告隐瞒了与签订合同相关的重要事实。即被告拟向原告提供的合同标的产品，是存在质量问题的，是不合格的。

首先，从产品的标识上来说。根据《中华人民共和国产品质量法》第二十七条，产品或者其包装上的标识必须真实，并符合下列要求：（一）有产品质量检验合格证明；（三）根据产品的特点和使用要求，需要标明产品规格、等级、所含主要成份的名称和含量的，用中文相应予以标明；（四）限期使用的产品，应当在显著位置清晰地标明生产日期和安全使用期或者失效日期；……。《产品标识标注规定》第五条，除产品使用说明外，产品标识应当标注在产品或者产品的销售包装上。产品或者产品销售包装的最大表面的面积小于10平方厘米的，在产品或者产品销售包装上可以仅标注产品名称、生产者名称；限期使用的产品，在产品或者产品的包装上还应当标注生产日期和安全使用期或者失效日期。本规定的其他标识内容可以标注在产品的其他说明物上。《定量包装商品计量监督规定》第三条， 定量包装商品在其包装的显著位置必须正确、清晰地标注净含量，净含量由中文、数字和法定计量单位组成。

被告向原告给付的合同标的产品，存在以下质量问题：

1.其包装瓶上没有产品质量检验合格证明

2.其包装瓶上没有生产日期，没有标明容量。

3.其标明产品的主要成分是不真实的。力霸产品的包装上标明其主要成分为：高品质基础油，超能粒子。而众所周知，超能粒子并不是一种化学物质，其究竟为何物，恐怕连被告自己也解释不清。

4.其标明的执行标准是滑稽可笑的。力霸产品的包装上标明的执行标准是GB/T12545.1-2008，前已述及，该标准是一种方法标准，而非产品质量标准。通过执行一种试验方法的标准，来达到控制产品质量的目的，岂不荒谬？

继而，再从其质量本身来看。根据交通部发布的JT/T306—2007《汽车节油产品使用技术条件》4.3汽车节油产品使用排气污染物技术指标规定，汽车排气污染物CO净化率R_CO≥0方才合格。净化率，指汽车使用节油产品后，汽车排气污染物降低的比率。CO净化率R_CO≥0即汽车使用节油产品后，CO的排放必须是降低的，而根据被告提供的证据2，即浙江省质量技术检测研究院出具的编号为090013110809的检测报告，原车状态和加入力霸超能添加剂状态相比，CO的排放变化率是↑5.26% ，上升了5.26% ，不符合上述规定，即是说，力霸超能添加剂作为汽车节油产品是达不到要求的，是不合格的。

综上，一方面，被告给付的合同标的产品在基本的产品标识上错误百出；被告提供的检测报告反证明了其送检产品不符合汽车节油产品的相关技术指标要求。另一方面，被告又不能提供任何证据证明其给付的合同标的产品质量合格。我方认为，被告给付的合同标的产品质量的不合格，是显而易见的。

       三）被告告知原告虚假情况，并隐瞒与签订合同相关的重要事实的行为，主观上是故意欺骗。

       1.被告自称是一家“致力于新型替代型能源的研发和节能科技的实际应用”的科技公司，那么其对于业内相关鉴定机构鉴定能力的了解，对于检测报告的阅读理解，以及对产品质量控制方面的知识积累，较我等这样的门外汉来说，势必强出百倍。被告是不可能将产品错误地送到没有相关检测能力的权威机构检测，错误地理解检测报告，并错误地加以宣传的。被告也不可能大意地向原告提供不符合基本的产品质量要求的产品。因而，被告主观上的故意是显而易见的。或者，还有另外一种可能，即被告关于自身的宣传根本也是虚假的。

       2.被告提交的证据1，即安徽省产品质量监督检验研究院出具的（2009）皖检Y字第3969号、第3982号、第4167号检验报告，进一步将被告主观上的欺骗故意表露无遗。前述3份检验报告，基本情况见下表：

       可见，被告送检的三份样品名称各不相同，但都不是被告宣传的产品名称，也不是被告给付的合同标的产品名称。再从其名称后括弧中的柴油、汽油、机油，以及检验项目、检验依据来看，只能理解为被告送检的三份样品依次为FOLRUN力霸商标的柴油、汽油和机油。

再对比交通部发布的JT/T306—2007《汽车节油产品使用技术条件》要求：

我们很容易看出，被告提交的三份检验报告所检验的项目，要么压根不在节油产品需要检验的项目内，要么所依据的试验方法标准错误。而作为汽车节油产品真正需要检验的动力性技术指标、排气污染性技术指标以及相容性、闪点、倾点等重要技术指标均未作检验。

被告作为节油产品的生产者，显然应当知道有JT/T306—2007标准的存在，却向原告提供与汽车节油产品不甚相关项目的检验报告，或者根本就是不同产品的检验报告，给原告造成其产品符合汽车节油产品要求的假象，其主观上的欺骗故意性，不言自明。

四）被告的告知虚假情况、隐瞒重要事实的行为，使原告陷入了错误的订立合同的意思表示。

       原告之所以与被告签订本案合同，正是看中了被告所宣传的无与伦比的节油效果，看中了被告所宣传的媒体纷纷给予其极高赞誉，看中了被告所宣传的屡获殊荣，看中了被告所宣传的资深的专业背景，认为其所将经销的力霸产品具有广阔的市场前景。倘若，原告知道被告所宣传的上述种种是虚假的，知道被告拟将提供的合同产品是有质量问题的，是不合格的，是绝对不会签这样一份经销合同的。试想一种节油性能未知、存在质量问题的产品，谁会去经销呢？

       综上，被告在签订合同过程中，故意告知原告虚假情况，并隐瞒与签订合同相关的重要事实，使原告陷入了错误的订立合同的意思表示。根据《民通意见》第六十八条之规定，被告的行为应当认定为欺诈行为，并且情形严重。

       二、因被告欺诈行为而签订的《总经销合同》，对原告存在重大不利。

       原告在签订上述合同后，依约支付了货款，拿到了被告提供的力霸产品。然而，合同产品并没有或者几乎没有节油效果，一直滞销。并且，由于力霸产品本身所具有的质量问题，依法不能进行销售。原告投入的资金非但不能得到半点回报，且连本都无法收回，这对于原告来说，是极大的不利。

       三、因被告欺诈行为而签订的《总经销合同》，应当依法予以撤销。

       根据《中华人民共和国合同法》第五十四条规定，“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。”本案中，上述《总经销合同》是被告以欺诈手段，使原告在违背真实意思的情况下订立的合同，并且，原告的利益受到了严重损害，依法，应当予以撤销。

       综上所述，我方认为，在《总经销合同》的签订过程中，被告存在严重的欺诈行为，使原告在违背真实意思的情况下订立了上述合同，导致原告利益受到严重损害，现基于原告请求，依法应当予以撤销。

                                                                                                     安徽金华安律师事务所

              律师：张志宏                                                                                                        二〇一一年   月     日