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（2016）合肥吴山贡鹅酒店管理有限公司与郑某鸣侵犯注册商标专用权、商号权纠纷案代理词

作者：vants 发布于：2018-1-19 15:07 Friday 分类：代理词写作每年都有进步

尊敬的审判长、审判员：

安徽力澜律师事务所接受合肥吴山贡鹅酒店管理有限公司的委托，指派本所律师张志宏代理本案。通过多次的法庭调查、举证、质证，本案事实已经明了。下面，代理人根据本案的事实，并依据相关的法律发表如下代理意见，供法庭参考，望予采纳。

第一部分  关于本案中原告注册商标权、商号权

权利范围的分析

一、认定“吴山贡鹅”是吴山镇的一道名菜，不影响原告注册商标权、商号权的权利范围

北京市高级人民法院（2014）高行终字第707号行政判决书认定“吴山贡鹅”为安徽省合肥市长丰县吴山镇的一道名菜，是镇上的一道名菜。

根据《中华人民共和国商标法》第十条相关规定，县级以上行政区划的地名不得作为商标，可知，镇级地名是可以被注册为商标的。

镇级地名能被注册为商标，镇级地名当然不会影响到注册商标的权利范围。而镇级名菜隶属于镇，其影响力显然小于镇级地名。那么，镇级名菜自然更不会影响到注册商标权的权利范围。同理，镇级名菜也不会影响到企业商号权的权利范围。

因此，本案的审理过程中，不应当受“吴山贡鹅”是否系长丰县吴山镇的一道名菜之影响，而应当从被告是否在同类服务上使用，被告的侵权商标与原告的注册商标是否近似，以及被告是否属于正当使用等方面判断被告使用“吴山贡鹅”商标的行为是否构成侵权。

二、吴山镇的“吴山贡鹅”制作工艺既已列入合肥市非物质文化遗产名录，则更应当加强对原告相关注册商标权、商号权的保护

众所周知，茅台酒、泸州老窖、衡水老白干等等众多白酒的酿造工艺早已被列入国家级非物质文化遗产名录，难道意味着“茅台”、“泸州老窖”、“衡水老白干”这些注册商标、商号，社会公众就能随意使用了么？显然不是！列入名录前不能随意使用，列入名录后更加不能随意使用。因为某工艺被列入非物质文化遗产名录，其核心目的是为了让该工艺得以传承。而工艺传承离不开对相关权利人权利的保护。若茅台酒的酿造工艺被列入国家级非物质文化遗产名录之后，社会公众可以随意在商品/服务上冠以茅台商标，随意自称茅台公司，则必然导致茅台酒五花八样，最终无人知道其原貌。既不知茅台酒究竟为何物，又谈何茅台酒酿造工艺之传承？因此，可以说保护非物质文化遗产名录中的工艺，就是要保护工艺相关的权利人，只有加强对相关权利人权利的保护，才能真正实现将非物质文化遗产传承的目的。

三、“吴山贡鹅”由原告推出，因原告成名，唯有加强对原告的相关注册商标权、商号权保护，方才符合法律正义

北京市高级人民法院（2014）高行终字第707号行政判决书确认了“吴山贡鹅”是吴山镇的一道名菜，但并没有确认其起源。根据合肥市餐饮烹饪行业协会出具的《关于“吴山贡鹅”由来的说明》以及对该协会负责人的调查，可知，“吴山贡鹅”系由邓之平于1996年首创。此外，不妨通过查阅历史文献资料，以查证“吴山贡鹅”是否真的源于历史。会发现不论在《五代史》、《新五代史》、1996年以前的县志、地方志中，还是在1996年之前的长丰菜谱、合肥菜谱、安徽菜谱中，均不曾提及“吴山贡鹅”只言片语。会发现在1996年之前形成的所有文字资料里，找不到“吴山贡鹅”的任何记载，可见，“吴山贡鹅”并非源于历史，相传的起源实为虚构。

更重要的是，“吴山贡鹅”从闻所未闻到广为人知，最主要甚至唯一的原因是原告于1997年开始先后在合肥开办了多家“吴山贡鹅”饭店，且通过原告的苦心经营，其开办的每家“吴山贡鹅”饭店均获得了极高的人气，原告的注册商标也连续9年被认定为合肥市著名商标。正是基于“吴山贡鹅”饭店提供的优质服务，消费者才逐渐知道并接受了“吴山贡鹅”菜品，是“吴山贡鹅”饭店成就了“吴山贡鹅”菜品，而非相反。

饮水思源，我们决不能因为“吴山贡鹅”饭店推出的“吴山贡鹅”菜品因原告的努力成为了一道名菜，却反过来扼杀原告在饭店服务上所享有的注册商标权、商号权。否则，无异于卸磨杀驴，法律正义灰飞烟灭。

第二部分  关于被告使用“吴山贡鹅”

构成侵权的分析

一、被告侵犯了原告的注册商标专用权

(一) 被告在饭店招牌及经营中使用“吴山贡鹅”是将其作为商业标识的使用，是商标性使用

众所周知，消费者是通过饭店门头的招牌来区分不同饭店的。消费者常常会说这家饭店的菜好吃，那家饭店的服务好。这些时候，消费者都是用这些饭店门头的招牌来指代它们的。可见，饭店门头的招牌起到了区分不同服务提供主体的作用。可以说，饭店门头的招牌是饭店服务类商标使用最直接也是最重要的地方。本案中，被告在门头的招牌中使用“吴山贡鹅”字样，对外自称吴山贡鹅饭店，消费者也称其为吴山贡鹅饭店。主观上，被告是为了说明服务的来源；客观上，通过其使用消费者区分了服务的来源。被告的使用行为符合商业标识使用的全部特征，应当判定其使用行为为商标性使用。

(二) 被告是在与原告相同的服务上使用“吴山贡鹅”商标

本案中，被告是在饭店服务上使用“吴山贡鹅”商标，而原告的注册商标是核定在第42类备办宴席、饭店、自助餐馆、快餐馆、流动饮食供应、餐馆、餐厅、自助食堂、酒吧服务上使用，且原告一直在饭店服务上使用该注册商标。显然，被告是在相同的商品即饭店服务上使用“吴山贡鹅”商标。

(三) 被告使用的“吴山贡鹅”商标与原告核准注册的“吴山贡及鹅图”商标构成近似商标

3.1 案涉原告注册商标的显著识别部分是文字“吴山贡”

本案所涉原告注册商标是由中文文字“吴山贡”和“鹅”图形组成，其中图形是常见的鹅的简笔画，该图形创意性不强，显著性很弱。因此在判断商标是否近似时，应当认定该组合商标中的文字“吴山贡” 为显著识别部分。

3.2 案涉原告注册商标的整体含义是“吴山贡鹅”

本案所涉原告注册商标是由中文文字“吴山贡”和“鹅”图形组成，其含义明显，即“吴山贡鹅”之意。其实，原告在1999年申请商标注册时，其本意即是注册“吴山贡鹅”文字商标，只是当时注册商标，商标中不得含有商品的通用名称。原告无奈注册组合商标，其中图形的主要作用就是为了表明是“吴山贡鹅”。同时期注册的“古井贡”亦是如此。

3.3 被告使用的“吴山贡鹅”商标与案涉原告注册商标构成近似

本案中，被告使用的“吴山贡鹅”商标中“吴山贡”三个字与原告注册商标中的显著识别部分完全相同。增加的“鹅”字与饭店服务关联性强，缺乏显著性；且两商标在整体上含义完全相同，极易造成混淆，同时案涉原告注册商标的知名度很高，应当认定二者构成近似。

3.4 被告在门头牌匾上使用“吴山贡鹅”字样，极易且已经导致了消费者对服务来源的混淆

如前所述，“吴山贡鹅”一直以来与原告密不可分，其含义与原告的注册商标完全相同，其本身更是与原告的商号完全一样，被告在门头招牌上使用“吴山贡鹅”字样无疑会让消费者误认为被告与原告之间存在直接或间接的业务关联，混淆服务来源。事实上，已经有很多消费者向原告问询被告是否是原告的分店，可见，被告在门头牌匾上使用“吴山贡鹅”字样，势必而且已经导致消费者对服务来源的混淆。

(四) 被告在饭店招牌及经营中使用“吴山贡鹅”，不属于商标法规定的“正当使用”

4.1 认为被告使用“吴山贡鹅”是正当使用，毫无根据

首先，“吴山贡”及“吴山贡鹅”均不是本商品即饭店服务的通用名称、图形、型号，“吴山贡”也不是直接表示饭店服务质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，同时，“吴山贡”也不是地名，结合《中华人民共和国商标法》第五十九条相关规定可知，认为被告在饭店招牌及经营中使用“吴山贡鹅”商标是某种正当使用，毫无根据。

4.2 被告使用“吴山贡鹅”的目的缺乏正当性

根据庭审可知，被告使用“吴山贡鹅”不是为了说明其服务的性质、质量、用途、主要原料、型号、数量等服务本身的特点，而是看中了原告千辛万苦积累起来的商誉。原告的注册商标自2002年起，连续3次9年被评定为合肥市著名商标，在合肥可谓无人不晓。被告使用“吴山贡鹅”，其傍名牌用意明显，毫无正当性可言。

(五) 被告未经原告许可，在同一种服务上使用与原告注册商标近似的商标，侵犯了原告的商标专用权

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的属侵犯注册商标专用权。

本案中，被告未经原告允许，在相同商品上使用与其注册商标近似的商标，主观上，有混淆服务来源的故意；客观上，导致很多消费者混淆，误认被告的饭店是原告的分店或者与原告之间存在特定业务联系。应当判定，被告的行为侵犯了原告的注册商标专用权。

二、被告同时侵犯了原告的商号权

(一) “吴山贡鹅”系原告商号，早已为公众所熟知

原告自成立以来，一直以“吴山贡鹅”为商号对外经营，相关公众早已熟知。从原告获得的一系列荣誉证书可以清楚的看出，相关公众一直将原告称为“吴山贡鹅”总店，可见在相关公众的观念里，原告即是“吴山贡鹅”，“吴山贡鹅”即是原告，原告与“吴山贡鹅”饭店之间存在唯一对应关系。从原告成立之日起，“吴山贡鹅”实际上已经成为了其商号。

(二) 原告在全国均有较高知名度，对其商号应当加强保护

原告合肥吴山贡鹅酒店管理有限公司成立于2001年，经过用心经营，先后获得“合肥餐饮名店”、“合肥风味特色名店”、“合肥最具影响力餐饮企业”、“中国诚信经营优秀示范单位”、“合肥诚信服务双优单位”、“合肥市十大特色餐饮店”、“安徽省杰出餐饮品牌”、“中国徽菜示范店”、“安徽省公务接待优秀定点饭店”、“安徽十佳婚礼婚宴酒店”、“三叶国家级绿色餐饮企业”、“安徽餐饮业金牌酒店”、“中国餐饮名店”等荣誉称号。可以说，在合肥无人不知，在安徽无人不晓，在全国也有很高知名度。

为了激励市场竞争的优胜者、鼓励正当竞争和净化市场秩序，防止他人不正当地攀附原告商誉，从而有效地促进市场经济有序和健康的发展，对于在全国范围皆有一定知名度的原告商号，应当加强保护。

(三) 被告擅自在饭店招牌上及经营中使用“吴山贡鹅”，侵犯了原告的商号权

根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条规定，经营者不得采用下列手段从事市场交易，损害竞争对手：……(三) 擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品。

本案中，被告擅自在饭店招牌上使用“吴山贡鹅”，且在经营中对外自称桐城路吴山贡鹅店，让消费者误认为被告的服务与原告直接或间接相关，给原告造成了极大的损害。被告的行为，无疑侵犯了原告的商号权。

三、被告应该立即停止侵权，并赔偿原告损失

根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定，承担侵权责任的方式主要有：(一)停止侵害；(二)排除妨碍；(三)消除危险；(四)返还财产；(五)恢复原状；(六)赔偿损失；(七)赔礼道歉；(八)消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。《中华人民共和国民法通则》第一百二十条规定，法人的名称权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权 人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

本案中，被告侵犯原告注册商标专用权的同时，还侵犯了原告的商号权，给原告造成了较大的经济损失。应该立即停止侵权，并赔偿原告损失，赔偿数额参照商标许可使用费计算。

综上，被告侵权事实清楚，原告诉请于法有据，请求法院支持原告的全部诉讼请求。

            安徽力澜律师事务所

                  张志宏 律师

                                                二〇一六年三月三日

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